Патенты вместо авторских прав: выбираем меньшее из золСергей А. Середа, специально для ZDnet 9 февраля, 2004, 15:45
[Оригинальный вариант статьи на ZDNet.RU]
Дискуссия, связанная с вопросом о правовом подходе к программному обеспечению (ПО), длится уже более 20 лет1 то затихая, то разгораясь с новой силой. Как правило, системе защиты ПО авторским правом противопоставляется патентная система или варианты специализированных ("sui generis") систем охраны ПО. Почему же это происходит с таким завидным постоянством? Тому есть несколько основных причин. Во-первых, само программное обеспечение обладает целым рядом специфических свойств, которые затрудняют его однозначное отнесение к объектам авторского права или к объектам промышленной собственности. Это и "нематериальность" представления, и работа с информацией2, а также динамическая природа и множество внутренних состояний. Во-вторых, охрана ПО авторским правом является неполной и порождает множество противоречий, свидетельствующих о её неадекватности охраняемому объекту3. В частности, можно отметить отсутствие охраны идей, положенных в основу программного продукта, явное несоответствие требований к литературному произведению и технологического подхода к разработке ПО, а также несовместимость понятий "литературное произведение" (как законодательно трактуется ПО) и "средство производства" (которым ПО является на самом деле). В-третьих, применение механизма авторского права к программному обеспечению стимулирует ничем не ограниченную монополизацию рынка информационных технологий (за счёт простоты получения охранной грамоты её глобальности и продолжительности) и торможение технологического развития в этой области (из-за препятствия стандартизации технологий, их сокрытия и отсутствия обмена знаниями). Эти три основные причины, по нашему мнению, и заставляют специалистов регулярно искать альтернативы охране ПО авторским правом. Описание истории появления и развития института авторского права и патентной системы, а также обзор достоинств и недостатков обеих систем и систем "sui generis" подробно и профессионально выполнены в работе [6]. Среди "сетевых" публикаций по этим вопросам можно выделить работы [1, 3, 4, 6, 9, 11, 15]. Но целью этой статьи не является очередной пересказ этих материалов. Попробуем вместо этого выделить основные дискуссионные вопросы, касающиеся возможности применения к информационным технологиям патентной охраны. Вначале, во избежание проблем с коммуникацией, определимся в терминах.
Далее, упорядочим доводы против патентования способов обработки данных в соответствии с их популярностью и попробуем ответить на них Возражение №1: Патентование ТОД неизбежно приведёт к тотальной монополизации рынка ПО. Ответ: Авторское право на программные продукты уже привело к такой монополизации. Для этого в механизме авторского права есть все средства: глобальный характер авторского права; вступление права в силу автоматически с момента создания произведения; срок охраны, фактически равный продолжительности двух человеческих жизней; бесплатность охраны авторского права; отсутствие каких-либо обязательств со стороны автора и др. Сами по себе эти особенности механизма авторского права не несут негативной нагрузки, так как они рассчитаны на охрану произведений науки и искусства - область, в которой экономическая монополия просто немыслима. Применение же этой системы к программному обеспечению, отвечающему всем критериям технических систем8, является, по нашему мнению, противоестественным. Механизм же патентной охраны технических решений намного более устойчив к монополизации использования интеллектуальной собственности. Эту устойчивость придают такие особенности патентной системы, как территориальный характер охраны; необходимость предварительной экспертизы технического решения; 20-летний срок охраны; платность охраны; механизм аннулирования патентов и принудительного лицензирования. Кроме того, патентная система охраны интеллектуальной собственности отличается значительной гибкостью и динамичностью, а также ориентацией на стимулирование технического прогресса - "...Краеугольным камнем патентной системы является предоставление субъекту пространственно-временной монополии на результаты его труда в обмен на раскрытие этих результатов для всего общества"9. Иными словами, патентная монополия ограничена двояко: географически (зоной юрисдикции патентного ведомства) и по времени (20 лет для патентов на изобретения и 5 лет для патентов на полезные модели и промышленные образцы). Кроме этого, патент действует, лишь пока его владелец регулярно оплачивает пошлину за поддержание патента, а также теряет силу, если в течение трёх лет охраняемый способ промышленно не реализован. Предусмотрены также меры по принудительному лицензированию, если владелец патента пытается недобросовестно ограничить использование технологии (см., например, Патентный закон РФ). Наконец, патент охраняет только принципиально новые решения, в отличие от авторского права, которое охраняет бесчисленные вариации одного и того же способа обработки данных. Возражение №2: Патентование ТОД ударит по индивидуальным разработчикам ПО. Ответ: Наоборот, если при охране ПО авторским правом крупные фирмы могут безнаказанно заимствовать оригинальные идеи индивидуалов, то с введением патентной охраны способов обработки данных, эти идеи будут надёжно защищены. Что касается программных продуктов, выпускаемых на условиях "shareware", то они и сейчас защищаются в первую очередь средствами программной защиты ПО10, и только косвенно - при помощи механизма охраны авторских прав. Так что со сменой правового подхода к ПО ситуация с продуктами индивидуальных разработчиков ПО радикально измениться не должна, но при этом разработчики, наконец, смогут защитить идеи, положенные в основу своих продуктов, и получать доход от их использования. Возражение №3: Патентование способов обработки данных уничтожит движение за свободное ПО. Ответ: Стоит напомнить, что движение за свободное ПО зародилось и развилось до нынешнего своего состояния в США, где патентование алгоритмов законодательно закреплено. Разумеется, патентование способов обработки данных доставляет ряд неприятностей движению за свободное ПО, но лишь неприятностей. Здесь преимуществом свободного ПО является его основная идея - открытость. Как только алгоритм, реализованный в свободной программе, становится достоянием общественности (т.е. уже при выпуске программы в свет), он автоматически попадает в общий уровень техники и перестаёт быть патентоспособным. Что же касается того, что патенты не позволяют бесплатно использовать охраняемые алгоритмы в свободных программах, то здесь можно лишь вспомнить латинскую пословицу "Dura lex sed lex" - почти любой патент можно обойти, разработав своё собственное решение, если не хочется платить за чужое. Кроме того, сама патентная система охраны прав на алгоритмы не так уж сильно отличается от системы, основанной на Генеральной Общественной Лицензии (GPL) GNU (См. приложение №1) Возражение №4: Алгоритм - исключительно абстрактное понятие, его принципиально невозможно реализовать в материальной форме, поэтому патентование алгоритмов невозможно. Ответ: Если придерживаться принятого в статье определения, то это не так. Например, любой процессор является материальной (аппаратной) реализацией алгоритма его же собственной работы. Программной же реализацией алгоритма работы процессора является программа-эмулятор (например, Bochs, SoftMac. То же относится и к привычному сегодня микрокалькулятору и его программным аналогам. Другим примером материальной реализации алгоритма является описанное в приложении №2 устройство для решения задачи о перевозчике, волке, козе и капусте. Наконец, не стоит забывать, что автоматизации обработки данных предшествовала её механизация. А до появления ЭВМ просто не существовало возможности "электронного" представления алгоритмов. Таким образом, принципиально, алгоритм вполне можно запатентовать, что подтверждается практикой11. Возражение №5: Программирование - чистое творчество, патентование алгоритмов - посягательство на свободу творчества. Ответ: В данном случае необходимо избежать смешения двух видов программирования: "промышленного" программирования и индивидуального программирования. Под "промышленным" в данном случае понимается программирование, основанное на соответствующих стандартах и методиках, образуемых такими дисциплинами как: технология программирования, автоматизация программирования, качество программного обеспечения, надёжность программного обеспечения и т.п. Этот вид программирования используется при разработке сложных программных продуктов квалифицированными производителями. В данном случае, вопрос о "чистом творчестве" не поднимается вообще. Так называемый "творческий подход" к программированию ведёт здесь лишь к снижению показателей качества и надёжности разрабатываемых продуктов, а также к снижению производственной дисциплины и затягиванию сроков разработки12. Что касается индивидуального программирования "для собственного удовольствия", то его можно признать творчеством в той же степени, что и индивидуальные занятия народными ремёслами (вырезание деревянных ложек, матрёшек и т.п.), домашним хозяйством (домашнее изготовление мебели, утвари, инвентаря) или любым кустарным производством (пайка кастрюль, производство садового инвентаря, различных "самоделок"). Необходимо, также, отметить существование промежуточной по отношению к двум вышеописанным форме - разработки свободного ПО. В данном случае программный продукт разрабатывается коллективно (в рамках единой концепции), но кустарными методами (без планирования комплексов работ и управления ими). Коллективный характер разработки роднит его с "промышленным" программированием, однако отсутствие управления процессом обработки приближает разработку свободного ПО к индивидуальному программированию. Вместе с тем, необходимо отметить, что наиболее успешные и сложные проекты реализации свободного ПО выполняются коллективами с высокой степенью централизации (т.е. с наличием организатора и/или головной группы разработчиков, определяющей стратегию и тактику проекта), что свидетельствует о большей эффективности использования ресурсов при использовании "промышленного" подхода к программированию. Учитывая этот факт, а также существующий кризис в области информационных технологий13 , общественно-полезной является ориентация именно на "промышленное" программирование. Следовательно, действия, ориентированные на интенсификацию промышленного производства ПО, являются приоритетными, по отношению к ориентации на индивидуальных разработчиков ПО. Возражение №5: Компьютерная программа - авторское произведение и должна охраняться только авторским правом. Ответ: В первую очередь вспомним, что компьютерная программа (а точнее, программный продукт) это далеко не однородное образование. В программный продукт входят следующие составляющие:
Из шести перечисленных составляющих программного продукта (при желании можно насчитать и большее их количество) под определение объекта авторского права однозначно подпадают лишь художественные элементы интерфейса и документация программного продукта. Обобщённую технологию обработки данных вполне можно запатентовать и при нынешних правилах патентования. Набор алгоритмов сейчас никакой охране не подлежит. Таким образом, очевидно, под авторским произведением подразумевается исходный код программы. В то же время, подобная трактовка исходного кода программы крайне неоднозначна. Дело в том, что литературное произведение должно отличаться художественной и литературной ценностью, а также быть результатом художественного творчества. Скорее всего, с тем, что у исходного кода компьютерной программы нет ни литературной, ни художественной ценности, не будут спорить даже сторонники "литературности" ПО. Осталось художественное творчество. Общеизвестно, что потому и существуют различные понятия: художественное и техническое творчество, что первое совершенно несовместимо с технологическим подходом к его производству, в отличие от второго. Кроме этого, результаты художественного творчества не обладают функциональностью. То есть, художественное произведение обладает художественной ценностью, несовместимо с технологическим подходом и не обладает функциональностью. С другой стороны, исходный код компьютерной программы не обладает художественной ценностью, строится по жёстким стандартам в рамках технологического подхода к разработке программ, более того, построение исходного кода по известному алгоритму довольно легко поддаётся автоматизации, и, наконец, исходный код обладает функциональностью (прямой для интерпретирующих систем и косвенной - для компилирующих). Нетрудно заметить, что признаки, свойственные художественному произведению, и признаки, присущие исходному коду компьютерной программы прямо противоположны. По нашему мнению, исходный код компьютерной программы примерно соответствует чертежу устройства, реализующего то или иное техническое решение. В приложении №3 приводится предлагаемая аналогия между информационными и промышленными технологиями. Возражение №6: Защита компьютерных программ авторским правом способствует развитию отрасли, в то время как возможность защиты способов обработки данных резко затормозит такое развитие. Ответ: За более чем двадцатилетний срок со времени появления IBM-совместимых ПЭВМ (не говоря уже о времени, прошедшем с появления ЭВМ вообще) практически все ныне существующие алгоритмы были реализованы программно (и многие не один раз). Таким образом, если бы существовала возможность свободного использования всего созданного по сей день программного кода, то создание программных продуктов стало бы напоминать сборку мозаики из блоков. В условиях охраны ПО авторским правом это не представляется возможным, за исключением использования лицензий типа GPL. Использование же GPL создаёт серьёзные проблемы с получением коммерческой прибыли от реализации ПО. Таким образом, в области программирования уже проделана и продолжает выполняться колоссальная и бессмысленная работа по многократной программной реализации одних и тех же алгоритмов (способов обработки данных). Один из примеров этого - организация обработки различных форматов файлов ('file parsing'). Этой проблеме посвящена работа [12]. В частности, там указано "... программист вынужден в очередной раз читать описание формата или код библиотеки для работы с ним и, в который уже раз, выписывать операторы открытия файла, проверки его существования, проверки соответствия формату, считывания блока данных из файла и т.д. и т.д. При этом он, в сущности, с некоторыми вариациями повторяет ту же работу, которую проделывали до него тысячи его предшественников, не создавая при этом ничего принципиально нового, поскольку вся необходимая информация уже содержалась в описании формата или в исходных текстах для работы с ним..."14. Переход же к патентной защите способов обработки данных будет автоматически означать создание депозитария алгоритмов (и программ), аналогичного бывшему советскому "Государственному фонду алгоритмов и программ" или ныне действующему в Мичигане "Патентному институту по программному обеспечению" (Software Patent Institute). Создание депозитария алгоритмов, представленных на одном или нескольких универсальных языках описания алгоритмов, вкупе с разработкой генераторов программного кода по подобному представлению алгоритмов, будет более эффективным и компактным способом обмена технологиями обработки данных, а также исключит дублирование программной реализации алгоритмов. Вот, вкратце, основные дискуссионные вопросы, связанные с возможным введением патентования в области информационных технологий. Добавим, также, что по нашему мнению двадцатилетний срок охраны патента является избыточным для способов обработки данных (ТПОД/алгоритмов). Например, в работе [7] указывается "...Достаточно сказать, что система Windows 1.0 была разработана ещё в начале 80-х годов, версия Windows 3.0 появилась в конце 80-х, а следующие модификации этой системы, названные Windows-95, Windows-98 и Windows-2000, появились, соответственно в 1995, 1998 и 2000 годах. Поэтому 20-летний срок действия патента, установленный ныне практически во всех странах, вполне достаточен, а порой даже избыточен для обеспечения реально необходимой монополии производителя новой техники"15. Мы же считаем, что для получения автором компенсации за раскрытие технического решения обществу вполне будет достаточно пяти лет (срок охраны полезных моделей и промышленных образцов). Кроме этого, мы полагаем, что патентная охрана форматов файлов (напр. охрана графического формата GIF в США) даёт патентообладателю слишком сильное монопольное преимущество (т.к. обойти такой патент можно, лишь создав другой формат файла), если этот формат становится стандартом "de facto". Кроме того, формат представления данных тяжело признать способом обработки данных, зато он намного ближе к таким, признанным сегодня непатентоспособными, объектам как "решения, заключающиеся только в представлении информации"16. Вот, собственно, и всё. Оставляем за читателем вывод о применимости и необходимости патентной охраны способов обработки данных.
Литература:
Приложение 1:Сравнение подхода, предлагаемого движением за свободное ПО, и подхода, основанного на патентовании алгоритмов/ТПОД
Приложение 2:Отрывок из книги Шилейко А.В., Шилейко Т.И. Беседы об информатике, стр. 114 123. "Построим машину, решающую задачку о волке, козе и капусте. Как её сформулировать? На левом берегу реки находится перевозчик с лодкой, волк, коза и капуста. Необходимо всех переправить на правый берег. Задача перевозчика усложняется двумя обстоятельствами. Во-первых, его лодка мала и в каждый рейс он может взять с собой кого-нибудь одного. Во-вторых, нельзя оставлять без присмотра волка с козой и козу с капустой. Как быть перевозчику? Ответ на этот вопрос даёт сконструированный нами механизм. Поскольку нам снова, в который раз, придётся рассматривать механизм в действии, мы попросили художника сделать несколько зарисовок, соответствующих разным положениям одного и того же механизма. На рисунке 3а (рисунок авторов. - Ред.) показаны три горизонтальные планки с прорезями. Верхняя соответствует волку, на ней нарисован волк, средняя - козе, а нижняя - капусте, на них также сделаны соответствующие рисунки. Перемещение горизонтальных планок ограничивается тем, что край прорези, правый или левый, упирается в четвёртую, вертикальную планку.
Как работает наш механизм? Начнём понемногу разбираться. Сначала условимся, что если одну из горизонтальных планок вы передвинете из крайнего левого положения в крайнее правое положение, это означает, что перевозчик взял с собой в лодку соответственно волка, козу или капусту. Если затем поднять вертикальную планку вверх, это означает, что перевозчик перевёз то, что он взял с собой, на правый берег. Сначала посмотрим, может ли перевозчик переехать на другой берег один? Подтолкнём вертикальную планку вверх (вы пока ещё смотрите на рисунок 3а). Получается что-нибудь? Нет, ничего не получается, поскольку клин, помеченный цифрой 2, упирается своей горизонтальной плоскостью в планку "Коза". И поделом перевозчику - нельзя оставлять без присмотра сразу и волка, и козу, и капусту.
Перевозчик не имеет права сдвинуться с места. Всё верно - волка с козой нельзя оставлять наедине. То же самое получается, если перевозчик берёт с собой в лодку волка. Этот случай мы предлагаем читателю разобрать самостоятельно, а разобрав, убедиться, что для капусты коза неподходящая компания.
Всё правильно! Волка нельзя оставлять с козой. Можно забрать с собой в обратный путь волка, для этого достаточно передвинуть верхнюю горизонтальную планку влево, но тогда вы вернётесь к уже существовавшему положению. Зачем же повторяться? Пусть перевозчик возьмёт с собой в обратный путь козу.
Теперь перевозчику следует забрать с собой капусту. Перемещайте планку "Капуста" вправо. Стараетесь поднять вертикальную планку вверх... Получается? Да, получается. Оба клина, 1 и 3, скользят по соответствующим планкам своими наклонными поверхностями. Рычаги 4 и 5 поворачиваются одновременно и давят сразу на оба плеча рычага 6. При таких условиях рычаг 6 не в состоянии повернуться вокруг своего шарнира. Всё, что ему остаётся, это перемещать стержень, на котором он укреплён, а, следовательно, клин 2 влево. Капуста благополучно перевезена на правый берег и составила компанию волку. Перевозчик возвращается на левый берег, что возможно, так как клин 2, скользя своей наклонной поверхностью по планке "Коза", втягивает клинья 1 и 3, как уже было описано раньше. Последним рейсом перевозчик перевозит козу - перемещаете соответствующую планку вправо. Задача решена."
Аналогия технологий обработки данных с промышленными технологиями
1 - Ревинский О.В. Компьютерное программное обеспечение и патентная охрана. - М.: ИНИЦ Роспатента, 2002. - 111 с. С. 85. 2 - На самом деле вычислительные машины не способны обрабатывать информацию как таковую, т.к. "не ведают, что творят", они лишь преобразуют её материальное представление - компьютерные данные. 3 - Середа С.А. Правовой подход к программному обеспечению: требуются изменения // Патенты и лицензии. - 2004. №1. С. 44. 4 - Здесь необходимо помнить, что "вычислительный процесс" (при обработке данных в ЭВМ) и "процесс вычисления" (при выполнении действий согласно формуле в математике) суть разные вещи. 5 - Модин А.А. и др. Справочник разработчика АСУ/Модин А., Яковенко Е., Погребной Е. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: "ЭКОНОМИКА", 1978. - 583 с. С. 552. 6 - Модин А.А. и др. Справочник разработчика АСУ/Модин А., Яковенко Е., Погребной Е. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: "ЭКОНОМИКА", 1978. - 583 с. С. 560. 7 - Экономика и организация вычислительных установок: Учебник/В.И. Подольский, Н.Г. Антонов, Г.Н. Бурлак и др.; Под. Ред. В.И. Подольского. - М.: Финансы и статистика, 1987. - 271 с. С. 62. 8 - Середа С.А. Правовой подход к программному обеспечению: требуются изменения // Патенты и лицензии. - 2004. №1. С. 44. 9 - Ревинский О.В. Компьютерное программное обеспечение и патентная охрана. - М.: ИНИЦ Роспатента, 2002. - 111 с. С. 46. 10 - Середа С.А. Оценка эффективности систем защиты программного обеспечения // КомпьЛог. - 2000. №2. 11 - Линник Л. Патентное право: особенности защиты компьютерных технологий // Открытые системы. - 1999. №11-12 12 - СИСТЕМА КАЧЕСТВА, Конвейерное производство заказного программного обеспечения // Материал портала CITForum.RU 13 - Затуливетер Ю.С. Компьютерные архитектуры: неожиданные повороты // HARD'n'SOFT. №2, 1996. 14 Хмельнов А.Е. Язык FlexT для спецификации бинарных форматов данных. - Дис. ... канд. технических наук. Иркутск. 2000. - 118 с. С. 13. 15 - Ревинский О.В. Компьютерное программное обеспечение и патентная охрана. - М.: ИНИЦ Роспатента, 2002. - 111 с. С. 50. 16 - Патентный закон РФ, Статья 4. "Условия патентоспособности изобретения". Об авторе:
|